《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）在《刑法》第六十七条中增加一款作为第三款，规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。从而将“坦白从宽”刑事政策上升为立法规定，并将“如实供述罪行”与“避免特别严重后果发生”这两个本是相互独立的情节，创制成为一个结合情节。在刑事法领域，结合情节本就罕见，立法只有在为迫切希求实现某种价值时，才会创制。《刑法修正案（八）》在废止“自首又有重大立功表现”这一广为诟病的结合情节的同时，创制了“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”这一新的结合情节，其寓意在于通过立法的明确性所内生的指引功能，鼓励犯罪嫌疑人到案后积极坦白罪行，实现司法效益的最大化，同时，尽可能地保全处于危难之中的法益，实现社会秩序的和谐化。然而，实践中，该条文的援引率非常之低。从2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后一年以来，上海市H区人民法院共审结的1000余件刑事案件中，80%以上的被告人均被认定“如实供述罪行”，但“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”这一结合情节还从未被适用过。如此反差引起了笔者关注的兴趣。“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”之功效的发挥，固然有待于在理论层面上恰当界定其内涵，但更重要的是在实务层面上深入分析其适用情形。

一、“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的内涵界定

刑法是一定价值的产物，但刑法制定后却是以规范形式加以表现，故刑法价值的实现有待于对规范之内涵的合理解读。从《刑法》第六十七条第三款后半段的条文用语来看，可将“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”分解成三个层次来界定内涵。

1.“如实供述罪行”的内涵界定

作为自首的构成要件（也是坦白的构成要件），“如实供述罪行”的内涵已得到较为详尽的研究，故笔者仅根据自身的办案经验，对身份自报型及质疑主观内容型的被告人是否构成“如实供述罪行”进行分析。

首先，身份自报的被告人不应被认定“如实供述罪行”。作为犯罪主体要件的核心内容，身份信息关乎被告人的刑事责任能力，故属于“罪行”内容而应被纳入“如实供述”的范畴。不同于对犯罪事实的调查取证，被告人身份信息的获取方式具备特殊性：身份信息的私密性和单方面性决定被告人在身份信息展露过程中的主动地位，除非被告人是知名人物或因前科劣迹在公安机关留有指纹案底。否则，侦查机关很难主动着手调查，尤其是在单人犯罪中，往往只能在被告人进行一定的供述后，进行被动“证伪”。规避前科累犯等从重情节以及保全名誉等欲求，激发了被告人“不讲真实身份”的主观能动性。如在上海市H区人民法院2005年至2007年审结的1900件案件涉及的2431名刑事被告人中，有劳教劣迹或犯罪前科的有706名，前科劣迹率为29.04%，而在这期间的128名身份自报者中，仅有16名罪犯有前科劣迹，前科劣迹率仅为12.5%。再加上现行的经两次函调无果后即可根据自报的身份信息加以诉判的做法，使被告人无需因不如实交代身份信息而承担额外不利后果，更是助长了身份自报案件蔚然成风的现象，从上海市H区人民法院的审结情况来看，每年都将近有5％的罪犯身份信息无法得到确认。然而，若被告人能如实交代身份信息，目前的户籍制度及互联网发达程度足以确保侦查机关有能力去核实相关信息，因此，基本可排除因制度或技术等因素造成被告人如实交代的身份信息无法确证的情形。综上所述，不管被告人到案后有无如实供述作案过程，若因其未如实交代身份信息或所交代的身份信息无法确证而使司法机关只能按照自报身份诉判的，不应认定为“如实供述罪行”。

其次，质疑主观内容的被告人，应视其有无虚构事实来支撑所质疑的主观内容，而决定是否构成“如实供述罪行”。主观内容的证明方式同样具备特殊性。目前的科技水平决定了人类的认知能力还远未达到能直接读取他人思维活动的境界，因此，人的思维活动具有绝对的私密性，外人不可直接感知。当然，只有那种对外在行为事物发生作用的主观思想才能进入法律调整的视野，故综合外在的客观因素并运用推定方式，就成为了认定犯罪构成主观要件的唯一途径。然而，主客观之间并非完全一一对应的关系，两者之间，主观思想是因，外在结果是果，由因及果，因果尚可对应，但由果溯因，因果难免错位。因此，主观要件就成为了实践中控辩双方争议、辨认的焦点、重点，同样的基础事实在不同的立场下，完全可能得出相反的结论。笔者认为，若基于现有证据可证实的相同事实，被告人只是因立场不同而辩称在主观上不具备某种目的或故意，则应被视为是被告人自我辩护权的应有之意，不影响“如实供述罪行”的认定；但若被告人为证明在主观上不具备某种目的或故意而虚构事实时，则不应认定为“如实供述罪行”。如在笔者主审的王某职务侵占案中，被告人王某虽如实交代了非法使用公司业务款的基本事实，但为了否认在主观上非法占有该笔业务款的目的，而谎称是经公司老板同意后才使用该款，其在主观上至多具备挪用的故意而无侵吞的目的。由于王某的辩解不仅仅是关乎主观内容，而是涉及虚构了支撑主观内容的客观事实，故合议庭最终未认定王某“如实供述罪行”。

2.“避免特别严重后果发生”的内涵界定

法律人的才能主要不在于认识制定法，而是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。既然“避免特别严重后果发生”这一口语化的用语经《刑法修正案（八）》而上升为法律用语，那么，就有必要对其进行规范化的解读。

首先，关于“避免”之内涵。“特别严重后果”自始至终从未发生即“后果未发型”，固然属于“避免”的应有之意，但这仅是从过程层面来加以审视。从结果层面来看，在“特别严重后果”出现后，当该种后果在性状上属于能够被挽回的行列，且在事实上被被告人通过等价赔偿的方式挽回时，被害人的损失已通过获取等价物得以避免，一度被侵害的法益亦得以修复，这种结果意义上“损失挽回型”的情形也应被纳入“避免特别严重后果发生”之中。但与“后果未发型”在理论上可适用所有案件不同，“损失挽回型”只有在那种所侵法益属于可通过退赔等方式加以等价挽回的案件中，才有可能存在。

其次，关于“特别严重后果”之内涵。早在1764年，意大利著名刑法学家贝卡利亚就借鉴应用几何学的概念对犯罪与刑罚之间的关系做过精辟论述，“找到一个用由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为，在这两极之间包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”。如果将这种犯罪与刑罚阶梯之创意用于个罪之中，那么，纵观我国刑法分则中个罪条款的设置模式，含有“特别”字眼的情节总是在个罪刑罚设置之中占据着最高阶梯的位置，但并非所有个罪中的最高刑罚幅度所对应的情节均含有“特别”字眼。笔者认为，《刑法》第六十七条第三款中所谓的“特别严重情节”，泛指刑法分则条文中含有“特别”字眼的情节，或与个罪中的最高刑罚幅度相对应的情节。

3.“如实供述罪行”与“避免特别严重后果发生”的关系界定

在刑事立法过程中，规范必须依据于价值而创立；在刑事司法过程中，价值必须依据于规范而发挥。现行规范已然明确“如实供述罪行”与“避免特别严重后果”间须具备因果关系，但立法在有些情况下只是凭着大体的感觉作出大体的规定，其具体的内容上有待于生活自然而然地将它展现，有待于法官和法学家们去努力地挖掘。结合办案经历，笔者认为，有必要对“如实供述罪行”与“避免特别严重后果”之间的因果关系进行适度扩张解释，将直接因果关系和间接因果关系均纳入其中。

在放火、投放危险物质等危害行为与危害后果能在时空维度上加以区隔开来的案件中，当侦查机关根据被告人如实交代的信息而成功阻隔危害结果发生的，或在诈骗、非法吸收公众存款等所侵之法益能被等价挽回的案件中，当侦查机关根据被告人如实交代的信息而成功追回赃款物的，此时，“如实供述罪行”与“避免特别严重后果发生”间存在直接因果关系，符合《刑法》第六十七条第三款有关减轻处罚的规定。实务难点在于：当被告人到案后即如实供述罪行，且通过自身退赃等行为挽回了特别严重的损失的，如盗窃案中的被告人如实供述盗窃的事实后，又退缴数额特别巨大的全部赃款的，案件中具备了“如实供述罪行”与“避免特别严重后果发生”两大要素，唯独或缺两者之间的直接因果关系，此时，可否根据《刑法》第六十七条第三款对被告人减轻处罚？笔者认为，尽管特别严重后果的避免不是直接源于如实供述罪行的行为，但实践经验表明，被告人意识到自己的罪行并加以如实供述，是其自愿认罪的前提，而不认罪的被告人基本上是不会积极退赃的，惟有认罪才可能产生退赃等悔罪行为。因此，“如实供述罪行”是通过促使被告人自愿认罪这一介质对退赃退赔发生积极影响，换言之，此时“如实供述罪行”与“避免特别严重后果发生”之间存在着间接因果关系。因此，对具备如实供述罪行并退赃数额特别巨大的被告人减轻处罚，并无理论上的障碍。

二、“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的实务应用

阐释“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的理论内涵并非难事，实务难题是：当个案中出现因被告人如实供述而避免特别严重后果发生的情形时，是否均可触发《刑法》第六十七条第三款的规定并据此对被告人减轻处罚？这看似不应成为一个问题，因为符合立法预设情境的事由触发立法条文的效力，是司法过程中的一项基本原则。然而，在本情节中，因特别严重后果在法定刑设置过程中的特殊作用，而使之成为一个关键问题。刑事法中，特别严重后果要么作为基本罪状的内容决定着既遂的形态，要么作为加重情节的因素影响着法定刑的升格，而无论是既遂标准还是法定刑升格因素，其对定罪量刑的影响基本是通过分则个罪的具体规定来得以实现，故在刑法总则中极少出现以行为后果为内容的量刑情节，“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”是罕见的例外。正是这种立法设置上的例外性，决定了该情节在司法适用过程中的特殊性。下文将遵循“后果未发型”与“损失挽回型”的分野，对“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的实务应用情形展开论述。

1.“后果未发型”的实务应用

旨在保障罪刑均衡的禁止重复评价，不仅影响刑事立法，而且更是刑事司法过程中应当遵守一条铁律。所谓的禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。在定罪过程中，禁止重复评价原则主要涉及对竞合犯的处理上，在量刑过程中，禁止重复评价原则要求对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，禁止在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。我国的量刑体系采取的是立法与司法分工协作的原则，立法设置了相对确定的法定刑，以避免量刑的恣意并体现形式上的公正，但同时赋予法官在法定刑幅度内自由裁量的权力，以避免量刑的僵化并实现实质上的公正，对于立法机关为了确定法定刑而已经评价的事实，法官不得再次评价，否则，就意味着法官侵入了立法领域，对该事实进行了重复评价。正是在禁止重复评价原则的指导下，立法中极少会出现以同一事实内容为指向的总则情节和分则个罪情节。由于特别严重后果有无出现已被作为法定刑幅度的决定性因素体现在分则个罪的具体规定中，因此，“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”这一总则情节从一设立就注定将陷入尴尬的境地，这种立法尴尬需要司法的适度能动性来加以缓解。

当特别严重后果被作为个罪基本罪状的内容时，特别严重后果不管因何种原因而从未发生的事实，已被立法作为犯罪未遂或中止的决定性因素，而对被告人从宽处理，此时，若再根据《刑法》第六十七条第三款再次对被告人减轻处罚，则意味着对特别严重后果未发生这一基础事实，从不同角度进行了两次评价。如故意杀人案中，侦查机关根据被告人的供述及时至案发现场并成功救治被害人，此时，因被害人死亡的后果未出现，被告人构成故意杀人罪的未遂，在此基础上，若因被害人被救助的后果是因被告人的如实供述行为而致，并进而援引《刑法》第六十七条第三款的规定，则无疑是将被害人被救助这一事实，分别放在犯罪未遂或中止的角度以及因如实供述罪行避免特别严重后果发生的角度上，重复评价，势必将造成量刑畸轻的现象。

同理，当特别严重后果被作为个罪法定刑升格的因素时，特别严重后果不管因何种原因从未发生的事实，已被立法通过决定法定刑不升格而对量刑发生影响。如放火罪中，《刑法》第一百一十四条规定：尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；第一百一十五条规定：致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。当侦查机关得以在特别严重后果出现以前扑灭火源，此时，火源能够独立燃烧的事实决定了被告人构成放火罪的既遂，但因未出现特别严重后果，故适用《刑法》第一百一十四条，在3年以上10年以下有期徒刑的刑罚幅度内量刑，在此基础上，若再次适用“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的减轻处罚情节，势必也将使特别严重后果未出现的事实被双重评价，从而使被告人得以在有期徒刑3年以下的幅度内量刑，而这是不合理的。

综上所述，撇除因立法在毒品犯罪中的拟制性规定而造成的体系性混乱之外，在“后果未发型”中，尽管“如实供述罪行”与“避免特别严重损失”之间存在直接因果关系，但因特别严重后果未出现的事实，要么已被作为犯罪未遂的决定性因素得以被评价，要么被作为法定刑不升格的理由已实际发挥影响量刑的功效，故在实务中，除毒品犯罪中的特殊情形之外，“后果未发型”无存在或适用的余地。

2.“损失挽回型”的实务应用

特别严重后果曾经出现的事实，决定了犯罪已然既遂或法定刑幅度必须升格，此时，行为侵犯的法益所造成的损失是否可以挽回，决定着被告人能否通过退赔获得减轻处罚。

所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。从概念中可知，法益与利益直接关联，且利益是法益内容之现实化载体，以利益指向为标准，法益可分为财产类法益、人身权利类法益、公共安全类法益等，我国刑法分则十大章的结构即是根据法益内容的不同而加以划分的。客观行为因侵犯刑事法益而成罪，特别严重后果的出现意味着某种利益已遭受严重侵害，在市场经济的语境下，除了以纯正的超个人法益如国家安全为侵犯对象之外，对于侵犯个人法益或因侵犯众多个人法益而上升为侵犯超个人法益的犯罪，其所造成的损失，几乎都可以最终体现或转化为一定数额的标准物——货币。由于货币是作为财物价值的直接表达形式，因此，只有以财产利益为法益的犯罪即侵财型犯罪所造成的后果，才能被等价挽回；其余类别的犯罪即非侵财型犯罪所造成的后果，不存在被等价挽回的空间，而只有尽量弥补损失的余地，如侵犯人身权利犯罪中，被告人可以通过赔偿被害人的损失减轻罪责，但却无法使被侵犯的人身权利恢复如初，再如放火罪中，被害人获赔亦不能改变公共安全遭受严重侵犯的事实。在此，所谓的侵财型犯罪，从法益角度是指侵犯财产权利的犯罪，从行为方式角度是指非法占有或毁坏他人财物的犯罪，具体而言，包括刑法分则第五章中的侵犯财产罪以及金融诈骗犯罪、合同诈骗罪等其它章节中以非法占有为目的的犯罪，当然，应当排除贪污、贿赂类犯罪，因为此类犯罪主要侵犯的法益是公职行为的廉洁性，财物只是此类犯罪的现实载体。

当特别严重后果已然出现时，只有在侵财型犯罪中，被告人才可能通过全部退赃退赔或积极配合追赃等方式挽回损失，亦即《刑法》第六十七条第三款后半段有关减轻处罚的规定才具备被援用的可能；在非侵财型犯罪中，即使被告人具备赔偿损失的机会并在客观上实施了赔偿全部损失的行为，由于此种行为只能弥补损失而不能等价挽回损失，故《刑法》第六十七条第三款后半段有关减轻处罚的规定不具备被援用的可能。

3. 关于实务应用情形的结论

综合上述有关对“后果未发型”和“损失挽回型”实务应用情形的分析，可以发现一个惊奇的结论：当我们将“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”中的“后果”限定于本罪范围之内，并由此将被告人因供述本罪罪行而使侦查机关及时侦破他人他罪的严重犯罪之情形排除在外时，实务中“因如实供述罪行而避免特别严重后果发生”这一情节只有在一种情形下才能被援引，即侵财型犯罪中被告人如实供述罪行并通过退赔等方式挽回全部损失，是触发《刑法》第六十七条第三款后半段有关减轻处罚之规定的唯一情形。

三、“如实供述罪行并退赃数额特别巨大”的量刑影响

对大多数案件来说，事实的不典型使得法律规范不能直接适用，立法权与司法权之间的界限就不那么清晰了——所谓法律规范“不明确”通常即在此情况下产生，因此，法官必须先对法律在此情形下的真实意义进行阐明，始得适用。“如实供述罪行并退赃数额特别巨大”就属于上述不典型的事实，此时，需要法官在立法许可的范围之内发挥能动性，合理解读立法规定，把握不典型事实之本质，才能在法律与事实之间架起一座桥梁。在侵财型犯罪中，如实供述罪行与退赃行为间的间接因果关系，为该两个行为构成《刑法》第六十七条第三款的结合情节夯实了法理基础，而罪刑相当原则和司法经济理念则分别从公正维度和功利角度证实，对具备如实供述罪行并退赃数额特别巨大行为的被告人进行减轻处罚是合理、恰当的。

首先，罪刑相当原则的基本价值蕴涵就在于公正，基本含义是刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度相适应。在侵财型犯罪中，行为的社会危害性主要体现在被害人实际遭受的损失，但当被告人退赔数额特别巨大的全部赃款时，由于财物之间可以货币为中介实现等价互易，这就意味着被害人的财产权益状态恢复到了未被侵犯时的程度，此时，被告人已通过自身的退赔行为将犯罪的社会危害性程度降低到了最低限度，理当对被告人从宽处罚；而从人身危险性角度，到案后如实供述罪行表明被告人认罪态度好，而退赔全部赃款则反映出被告人积极的悔罪态度，应该说，此时被告人的人身危险性已经不大。对于此种社会危险性程度已然降低且人身危险性程度不大的案件，我们应当给予更多的量刑优惠，否则将出现量刑失衡的现象。比如被告人甲、乙均盗窃财物价值人民币10万元，到案后均如实供述罪行，且均无其他减轻处罚的情节，但被告人甲退缴了全部赃款，被告人乙未退赃，根据上海市有关盗窃犯罪的数额标准，盗窃10万元构成数额特别巨大，依法当处10年以上有期徒刑或无期徒刑，此时，若认为如实供述罪行并退缴数额巨大全部赃款的行为不能触发《刑法》第六十七条第三款有关减轻处罚的规定，则意味着两名被告人均无减轻处罚情节，根据实务量刑经验，极有可能对两名被告人均判处起点刑即有期徒刑10年，但这就意味着退赃行为在本案中量刑失效，这对于被告人甲来说是严重不公平的。因此，罪刑相当原则为如实供述罪行且退赃数额特别巨大构成可减轻处罚的结合情节，从公正维度提供了理论支撑。

其次，司法经济理念的主要价值体现在功利上，基本含义是以最少的司法投入获取最大的司法效果。对于侵财型犯罪中，公安机关根据被告人如实供述的信息追回了数额特别巨大的赃款的，应被认定为“避免特别严重后果损失”，几无异议。比如，张三、李四向众多退休老人集资诈骗100万元，张三归案后如实供述罪行，及时交待赃款去向，公安机关得以迅速追缴赃款并发还被害人，挽回了全部损失，而如果张三不及时交代，李四就携款出逃境外了，将造成重大经济损失，产生严重后果，甚至影响社会稳定,……，此时，就可认定张三的坦白行为避免了特别严重后果发生，可以对其减轻处罚。对上述案例进行适当改变，张三到案后如实供述罪行，但此时李四已经携款出逃境外，公安机关无从追赃，张三为了表明悔罪态度，在家属帮助下直接向司法机关退缴了100万元赃款。两个案例，不管是公安机关追赃还是张三直接退赃，从结果意义上，被害人的损失都得以被全部挽回，但前者尚需动用司法力量去追赃，而后者则是被告人直接向司法机关退赃，从司法经济角度来看，后者更能节省司法资源。而既然前者案例中张三可以被减轻处罚，那么后者案例中张三就更无不被减轻处罚的理由。因此，司法经济理念为对如实供述罪行且退赃数额特别巨大的被告人减轻处罚，从功利维度提供了理论支撑。

综上述所，在侵财型犯罪中，对于被告人如实供述罪行并退缴数额特别巨大赃款的，可以根据《刑法》第六十七条第三款的规定，对被告人减轻处罚。

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